CSDDD: ¿Cuál es el «puerto seguro» para las empresas en su relación con la Directiva?
Como no podía ser de otra manera, la CSDDD no exige a las empresas que garanticen, en cualquier circunstancia, que nunca se producirán efectos adversos sobre los derechos humanos o el medioambiente, o que estos serán eliminados. Las obligaciones que impone la Directiva a las empresas son obligaciones de medios: medios adecuados y ajustados al riesgo.
En esto no hay diferencia con los otros riesgos porque no es posible realizar una actividad empresarial eliminando completamente los riesgos en que incurra. Es por esto que cuando la Directiva trata de la Responsabilidad Civil dice que una empresa puede ser considerada responsable solo si incumple, de forma deliberada o por negligencia, las obligaciones recogidas en la norma.
Las obligaciones de medios que exige la directiva es similar a lo que el Código Penal nos dice en relación a la responsabilidad penal de la empresa: la empresa quedará exenta de responsabilidad del delito cometido si – entre otras cosas- la empresa había adoptado y ejecutado con eficacia, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.
Esta orientación de la Directiva la observamos en varios lugares de la misma, como cuando prevé que en el caso de que la empresa no pueda eliminar los efectos adverso deberá minimizar su alcance. O también al decirnos que cuando la empresa no pueda prevenir, mitigar, eliminar o minimizar el alcance de todos los efectos adversos reales y potenciales detectados al mismo tiempo en toda su extensión, debe dar prioridad a los efectos adversos también en función de su gravedad y probabilidad.
Por lo tanto, el «puerto seguro» para la empresa se encuentra en la articulación de un modelo de gestión de los riesgos de derechos humanos y medioambientales alineado con la directiva -que no es muy diferente a cualquier otro modelo de gestión de riesgos empresariales- junto a la asignación de los recursos necesarios para su buen funcionamiento.
Es importante notar que hay un elemento de la Debida Diligencia donde la Directiva no es tan flexible: es en lo relativo a la identificación de los riesgos. Cuando la Directiva trata de las medidas adecuadas para la prevención, mitigación y eliminación de los riesgos, nos dice que debemos tomar tales medidas para los riesgos identificados o que deberían haberse identificado.
Por lo tanto, debemos prestar una especial atención y recursos a la fase de identificación, porque deficiencias en la identificación de los riesgos de las actividades de la empresa, de sus filiales o de sus socios comerciales activan una cadena de deficiencias posteriores que pueden tener consecuencias importantes para la empresa.
Al igual que existen áreas o departamentos para Compliance de Riesgo Penal, o de Privacidad, o de Blanqueo de Capitales (como 2ª Línea de Defensa), pensamos que, dadas las especiales características de los riesgos cubiertos por la CSDDD y porque hay elementos especiales para su gestión, es también necesaria la existencia en las empresas de un área o departamento de Compliance de DDHH/ Sostenibilidad.
José Ignacio Jiménez Enríquez de Salamanca
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